Prawie nikomu nieznana umowa międzynarodowa stawia gigantów energetycznych ponad prawem. Wyłudzają olbrzymie sumy publicznych pieniędzy bez żadnej społecznej kontroli i mogą dalej zagrażać środowisku.
Dzięki oporowi społecznemu umowa TTIP została odrzucona przez rządy Unii Europejskiej, losy bliźniaczo podobnej CETA nadal się ważą. Traktaty te były słusznie krytykowane za to, że ponadnarodowe korporacje stawiały na uprzywilejowanej pozycji względem demokratycznie wybranych rządów. Preferowany w tych umowach mechanizm arbitrażowy ISDS (Investor-State Dispute System) praktycznie sytuował wielki biznes ponad prawem, a budżety państw narażał na poważne straty. Wszystko, by chronić interesy najbogatszych. Tymczasem podobne nadużycia cały czas mają w Europie miejsce. Kwitną dzięki innej międzynarodowej umowie, o której mało kto w ogóle wie.
ECT – co to jest?
Energy Charter Treaty (ECT) obowiązuje od 20 lat, a od wybuchu ogólnoświatowego kryzysu w 2008 r. niesie za sobą coraz poważniejsze skutki. Coraz częściej służy gigantom branży energetycznej do wyłudzania publicznych pieniędzy na rzekome odszkodowania, a sumy przyprawiają o zawrót głowy. Charakter traktatu i nadużycia, których jest źródłem, powinny budzić powszechne oburzenie.
Pozarządowe organizacje Corporate Europe Observatory (CEO) i Transnational Institute (TNI) opracowały raport, który szczegółowo opisuje, jak dzięki ECT wielki biznes żeruje na państwowych pieniądzach. Zagraża również interesowi publicznemu, unikając odpowiedzialności za ograniczenie skutków globalnego ocieplenia klimatu, które w dużej mierze sam powoduje.
ECT obecnie zrzesza 48 krajów Europy i Azji Centralnej. Oficjalnie powstał w celu stworzenia „ram prawnych sprzyjających długotrwałej współpracy w branży energetycznej”. Umowa określa warunki handlu energią i jej przesyłu – a przynajmniej deklaratywnie pełni taką funkcję. Jednak ze względu na faktyczne konsekwencje za jej istotę należy uznać gwarancję ochrony interesu „inwestorów” z branży energetycznej w krajach członkowskich. Co najważniejsze, konstrukcja umowy pozwala korporacjom obchodzić prawa krajowe i prawo Unii Europejskiej, a każdą decyzję rządów i samorządów, która nie jest w ich interesie, traktować jako pretekst do ubiegania się o „odszkodowania” lub torpedowania zmian prawnych nieodpowiadających koncernom.
I tak w czasach, gdy większość Europejczyków zmuszana jest do nieustannego „zaciskania pasa”, setki milionów euro szerokim strumieniem płyną do kieszeni ludzi już bajecznie bogatych: 94,5 proc. podmiotów, do których trafiają „odszkodowania” z ECT, to spółki, których roczny przychód wynosi co najmniej 1 mld USD. Jest to możliwe dlatego, że postępowania arbitrażowe odbywają się za zamkniętymi drzwiami, a sam fakt istnienia ECT jest szerzej nieznany opnii publicznej. Wąskie grono zarządów koncernów energetycznych i elity prawniczej zdołało skutecznie podporządkować sobie rządy.
W połowie lat 90. ECT miał przede wszystkim ułatwić europejskiemu kapitałowi ekspansję na wschód. Ogólne i niejasne zapisy traktatu rzeczywiście zapewniały zachodnim firmą pozycję „świętych krów” na rynkach, które powstały po rozpadzie Związku Radzieckiego. Doskonale współgrały z klimatem tworzenia „warunków sprzyjających inwestorom” i z neoliberalną mentalności nowych elit rządzących Europą Wschodnią i Azją Centralną. Biorąc pod uwagę bogactwa naturalne, w które obfituje część tych krajów, ECT – podobnie jak inne rozrastające się wówczas wielostronne porozumienia handlowe z WTO na czele – były przez ich niedoświadczone rządy odbierane niczym obietnica Eldorado. Tymczasem zachodnie firmy po prostu bez skrupułów korzystały z niskich podatków, niskich płac i rozluźnionych norm działalności gospodarczych. O to im chodziło!
Jak to działa?
W 2001 r. przepisy ECT zostały po raz pierwszy wykorzystane do pozwania jednego z państw członkowskich (Węgry) przez inwestora (brytyjska filia amerykańskiego koncernu AES). Eldorado faktycznie powstało, lecz na obszarze dzisiejszej UE, którą inwestorzy „doją” bez opamiętania. Tu są wszak prawdziwe pieniądze. Liczby przytoczone w raporcie CEO i TNI nie pozostawiaja co do tego wątpliwości.
O ile przez pierwszych 15 lat obowiązywania umowy 89 proc. wszystkich pozwów arbitrażowych w ramach ETC dotyczyło krajów Wschodu, dzisiaj najczęściej pozywane są Włochy i Hiszpania. Z powodu ETC rządowi w Madrycie wytoczono w osotatnich latach 40 spraw, w których inwestorzy domagają się łącznie równowartości ponad 9 mld dolarów. 67 proc. spraw wytaczanych jest rządom UE przez fimy również pochodzące z obszaru Unii. 60 proc. inwestorów je wnoszących to spółki pochodzące z Niemiec, Holandii i Wielkich Brytanii. Część z nich działa poprzez firmy-wydmuszki z rajów podatkowych, takich jak Cypr i Luksemburg. Korzystanie z fikcyjnych spółek pozwala firmom naginać literę ECT po to, żeby pozywać własne – a nie zagraniczne – rządy z pominięciem prawa krajowego i rozstrzygać spory z nimi poprzez ISDS, gdzie decyzje wydają trzej prawnicy z prywatnych kancelarii. Firmy wydmuszki pozwalają poza tym zarabiać na ECT również koncernom pochodzącym z państw nie będących sygnatariuszami traktatu, najczęściej z USA i Kanady. W największym jednak stopniu jest to problem europejski. Postępowania arbitrażowe na podstawie ECT stanowią dziś połowę wszystkich sporów typu ISDS toczących się wewnątrz Unii Europejskiej.
Wraz z upływem czasu fala pozwów inwestorskich wzbiera. O ile w ciągu pierwszej dekady obowiązywania ECT odnotowano zaledwie 19 spraw, to pięć ostatnich lat (2013-2017) przyniosło aż 73 pozwy. Z jednej strony jest to efekt „kuli śniegowej”: początkowo nieliczne roszczenia kapitalistów, zwieńczone sukcesami, zachęciły kolejnych. Po drugie, ma to związek z rosnącą liczbą regulacji ekologicznych. Zobowiązania wynikające z umów międzynarodowych, m.in. Porozumienia Paryskiego i prawa Unii Europejskiej, coraz częściej i bardziej restrykcyjnie wiążą rządy w kwestii ochrony środowiska naturalnego, zwłaszcza ze względu na konieczność łagodzenia skutków globalnego ocieplenia. Dotyka to bezpośrednio biznes z branży energetycznej. Krótki przegląd najbardziej spektakularnych spraw pozwoli dostrzec, w jaki sposób traktat ten służy naruszaniu interesu publicznego.
Od Hamburga po Ułan Bator
W 2009 r. szwedzki koncer Vattenfall pozwał państwo niemieckie za ograniczenia nałożone na elektrownie węglowe, żądając zadościuczynienia w wysokości 1,6 mld euro. Sprawa zakończyła się ustępstwem Niemiec na rzecz koncernu, polegającym na poluzowaniu ograniczeń w korzystaniu z ujęć wodnych na Elbie dla elektrowni koło Hamburga. Władze wiedziały, że będzie to miało bezpośredni i niekorzystny wpływ na ekosystem. Vattenfall poszedł za ciosem i w 2012 r. wystąpił z kojenym pozwem z powodu decyzji rządu o stopniowym wygaszaniu elektrowni atomowych. Tym razem zażądał aż 4,3 mld euro. Sprawa ciągnie się nadal, a rząd został zmuszony do wydania już 15 mln euro na samą obsługę prawną w prywatnych trybunałach. Wyjątkową bezczelnością wydaje się to, że w sprawie ich dwóch elektrowni atomowych Vattenfall uzyskał już zadoścuczynienie w zwykłych niemieckich sądach okręgowych. Przypadek ten oburzył środowisko sędziowskie w Niemczech, które podjęło zdecydowaną krytykę ECT jako instrumentu służacego obchodzeniu prawa krajowego.
W 2017 r. Włochy zakazały odwiertów na Adriatyku ze względów środowiskowych i z powodu zwiększonego ryzyka trzęsień ziemi, za co zostały pozwane przez brytyjski koncern Rockhopper. Sprawa jest charakterystyczna pod dwoma względami. Po pierwsze, żądana przez firmę kwota 40-50 mln euro, oprócz wyrównania „znacznych strat finansowych”, obejmuje też „utratę przyszłych zysków”. To absurdalne roszczenie pojawia się coraz częściej w pozwach. Procesowanie się o pieniądze, których nie ma, ale „byłyby, gdyby były” jest wyłącznie przejawem porządku prawnego, który uznaje prymat prywatnych zysków nad dobrem publicznym. Tak dochodzi albo do prawnego paraliżu demokracji, albo do tworzenia dowolnych pretekstów do wynagradzania kapitalistów z budżetów państw – nie tylko oddając im pieniądze za nic, ale wręcz wynagradzając ich za szkodliwą działalność, np. niszczenie środowiska.
W 2016 r. zgodnie z decyzją arbitrażu rząd Mongolii wypłacił 70 mln dolarów odszkodowania kanadyjskiej spółce wydobywczej Khan Resources działającej przez swoją brytyjską filię. Wiązało się to ze wcześniejszą nowelizacją prawa o energetyce nuklearnej w Mongolii, która doprowadziła do unieważnienia licencji dla kopalni uranu należącej do Khan z powodu zagrożenia skażeniem radioaktywnym. Po otrzymaniu „wyrównania” firma zwinęła manatki i wycofała się z Mongolii. Koszty ich inwestycji w kopalnię wyniosły 50 mln dolarów, odeszli więc z dodatkowymi 20 mln czystego zysku, które otrzymali z publicznych pieniędzy dzięki arbitrażowi ISDS. Imponująca marża!
Bułgaria procesuje się obecnie z austriackim koncernem EVM i czeskim ČEZ. Kilka lat temu ten najbiedniejszy kraj UE doprowadził do ustawowego ograniczenia cen energii elektrycznej, redukując koszty prądu dla konsumentów indywidualnych o 7 proc. Oczywiście zagroziło to interesom producentów energii. Nie wiadomo, ile dokładnie żądają koncerny, ale sam ČEZ mówi o „setkach milionów euro”.
Hiszpania, Rosja – dojne krowy koncernów
Przykład Hiszpanii jest o tyle znaczący, że dotyczy nieuczciwego zarobku na źródłach odnawialnych. W kwietniu 2018 r. Madryt otrzymał nakaz wypłacenia 53 mln euro zarejestronemu w Luksemburgu funduszowi typu private equity Novenergia oraz 128 mln euro brytyjskiemu Eiser. W 2011 r. w sytuacji kryzysu finansowego rząd zdecydował się ograniczyć subsydia dla producentów energii odnawialnej. Częściowo było to uzasadnione tym, że w tym czasie ceny technologii odnawialnych znacznie już spadły, a boom na inwestycje w panele słoneczne i turbiny wiatrowe doprowadził do przeciążenia budżetu w kraju ogarniętym kryzysem. Decyzja rządu doprowadziła do eksplozji pozwów: odnotowano ich do tej pory 40. Co istotne, odszkodowanie zasądzone na rzecz Eiser obejmuje wyrównanie za „przyszłe zyski”, którego firmie nie udało się uzyskać we wcześniejszym procesie w hiszpańskim sądzie, bo „przyszłe zyski” sędzia uznał za przedmiot czystej spekulacji. Arbitrzy w ISDS – zgodnie ze swoim zwyczajem – uznali je.
88 proc. ze 110 firm skarżących obecnie Hiszpanię to fundusze private equity lub inni inwestorzy finansowi. Część z nich stała się udziałowcami inwestycji w energię odnawialną lub zwiększyła swoje udziały w latach 2010 i 2011, kiedy wiadomo już było, że rząd obetnie dotacje. Zrobiły to właśnie ze względu na możliwość zarabiania na odszkodowaniach. Część to „wydmuszki” reprezentujące spółki spoza krajów ECT, m.in. fundusze arabskie, np. Masdar. Są też banki, m.in. Deutsche Bank, inwestujące obficie głównie w paliwa kopalne, a energię odnawialną traktujące tylko jako część portfela.Wszyscy oni mają realne szanse postawić na swoim w postępowaniach arbitrażowych. Suma ich roszczeń wobec rządu w Madrycie wynosi 9,4 mld euro i stanowi mniej więcej budżet całej hiszpańskiej służby zdrowia.
Absolutnym rekordem zasądzonej sumy była równowartość 50 mld dolarów, którą w 2014 r. arbitrzy obciążyli Rosję w sprawie z Jukosem. Jest to kwota stanowiąca budżety niektórych małych państw. Została wywalczona przez rosyjskich oligarchów działających przeciwko swojemu rodzimemu rządowi za pośrednictwem spółek zarejestrowanych m.in. na Cyprze, występujących jako udziałowcy koncernu. Arbitraż miał związek ze słynną nacjonalizacją Jukosu, w wyniku której Michaił Chodorkowski znalazł się za kratkami. Odszkodowanie zasądzono, mimo że Rosja, będąca tylko sygnatariuszem ECT, nigdy nie ratyfikowała traktatu. Dlatego sprawa trafiła ostatecznie do holenderskiego sądu, który w 2016 r. podważył werdykt arbitrów ISDS, twierdząc, że nie posiadali odpowiedniej jurysdykcji. Spadkobiercy Jukosu wystąpili z apelacją. Do tej pory rząd rosyjski musiał pokryć 103 mln z 124 mln dolarów kosztów obsługi prawnej, wydanych na prawników zarabiających ponad 1000 dolarów za godzinę.
Suma wszystkich zasądzonych dotychczas roszczeń wynikających z ECT wynosi 51,2 mld dolarów. Jest to oczywiście kwota zniekształcona gigantycznym odszkodowaniem nałożonym na Rosję. Niemniej jednak pozostałe 1,2 mld to suma, za którą można np. zapewnić dostęp do sieci elektrycznej 20 mln ludzi w ubogim kraju. Dalsze roszczenia oczekujące na decyzje sumują się do 35 mld dolarów. Do tej pory 60 proc. pozwów arbitrzy ISDS rozpatrywali pozytywnie. ECT stanowi podstawę większości spraw ISDS toczących sie na świecie.
Prawo poza prawem
Ze wszech miar zasadne wydaje się postawienie pytania: jak to wszystko jest możliwe? Jak funkcjonują instytucje arbitrażowe, jak mógł powstać taki traktat i jak rządy mogły się na niego nabrać?
Przede wszystkim arbitraże typu ISDS odbywają się w niejawnie, w sposób całkowicie nieprzejrzysty, poza czyjąkolwiek kontrolą. Spośród insytytucji przeprowadzających procesy arbitrażowe szczególnie złą sławą cieszy się Instytut Arbitrażowy przy Sztokholmskiej Izbie Handlowej. Postępowania często odznaczają się konfliktem interesów: w roli arbitrów występują ci sami prawnicy, którzy w innych sprawach reprezentują firmy, w sprawie roszczeń których decydują. W istocie jest to korupcja. Autorki raportu CEO/TNI szacują, że mniej więcej dwie trzecie prawników zasiadających w fotelach arbitrów ma interes finansowy w orzekaniu na korzyść firmy, której sprawę prowadzą. Działa to w prosty sposób: ktoś, kto orzeka zgodnie z interesem spółki ma większe szanse być wynajętym przez nią do reprezentowania jej w innej lukratywnej sprawie. Większość spraw z ECT jest obsługiwana przez dziesięć elitarnych kancelarii prawniczych pobierających olbrzymie wynagrodzenia: przeciętny koszt sprawy wynosi 11 mln dolarów, sami prawnicy również zarabiają w milionach. Arbitraże są zwyczajnie doskonałym biznesem, nic zatem dziwnego, że proceder ten został zmonopolizowany przez wąskie środowisko: 25 prawników rozstrzygało 44 proc. wszystkich 114 przeprowadzonych dotychczas sporów w ramach ECT.
Żeby mogły zapadać takie werdykty, jakie wydano w opisanych wcześniej sprawach, muszą zajść dwa warunki: bardzo ogólnie sformułowane przepisy i ich stronnicza interpretacja, która uprzywilejowuje interes firm występujących z roszczeniami. Tylko w ten sposób za „inwestora” może zostać uznany fundusz private equity, który jako udziałowiec wszedł w jakieś przedsięwzięcie energetyczne, gdy już powstała okoliczność prawna umożliwiająca pozew (obecnie kancelarie prawne doradzają już klientom, jak wejść w „biznes odszkodowawczy”, żeby stać się „inwestorem” mogącym liczyć na takie profity z ECT). Tylko w ten sposób można uznawać „przyszłe zyski” liczone w dziesiątkach milionów dolarów, szacowane dla firm z branży odznaczającej się ciągłymi wahaniami cen i dużym ryzykiem. Umożliwia to sytuacja wyjęcia arbitraży spod wszelkiej kontroli. Choć trudno w to uwierzyć, w ten właśnie sposób nominalnie demokratyczne rządy prawie zupełnie poddały się dyktatowi wielkiego biznesu, reprezentowanego de facto przez 25 ludzi.
Świat na sprzedaż?
W 2017 r. Konferencja ONZ ds. Handlu i Rozwoju, zaniepokojona naturą i skutkami ECT oraz podobnych umów, wydała raport, w którym ostrzega: „Ogólne i niejasne sformułowania (…) pozwoliły inwestorom podważyć najważniejsze decyzje rządów na obszarze polityki wewnętrznej – w dziedzinie ochrony środowiska, finansów, energetyki i ochrony zdrowia”. Uznani prawnicy, zapoznawszy się z zapisami traktatu określali go jako „potwora prawnego” lub „prawny koszmar” – zdarzało się, że przyznawali to sami eksperci zaangażowani w postępowania arbitrażowe z ECT. Frapujący jest fakt, że rządy dały się „złapać na haczyk” w postaci tej umowy.
ECT został napisany i był negocjowany pod nadzorem największych firm energetycznych. Przy sekretariacie ECT w Brukseli działa „panel doradczy”, w którym zasiadają ludzie z koncernów takich jak Shell, BP, Statoil, Eurogas, Gazprom, czyli tych samych firm, które pozywały rządy w ramach traktatu. „Panel doradczy” określa również politykę sekretariatu wobec państw, które czekają w kolejce do „prestiżowego grona” rządów związanych ECT. Są to głównie państwa azjatyckie i afrykańskie – kraje często bogate w cenne zasoby naturalne, łąkome kąski dla gigantów energetycznych. Państwa te planują obecnie wiele wielkoskalowych inwestycji energetycznych z udziałem światowego kapitału, które niosą ze sobą duże ryzyko ekologiczne, a ograniczenie go mogłoby się wiązać z pozwami ze strony firm. Władze tych państw powinny uczyć się na błędach obecnych członków ECT, zwłaszcza że są to często kraje ubogie, których zwyczajnie nie stać na miliardowe „odszkodowania”.
Wstępowaniu do ECT państw Europy Środkowej i Azji Centralnej towarzyszyły negocjacje, do których rządy często nawet nie angażowały prawników. Zazwyczaj łączyły one niekompetencję ze ślepą wiarą w dobre intencje wielkiego biznesu, charakterystyczną na klimatu politycznego lat 90. Dwie dekady później ich kraje za to płacą. Po doświadczeniach z ISDS Włochy i Rosja zrezygnowały z członkostwa w traktacie (chociaż przez kolejnych 20 lat ich rządy i tak będą musiały liczyć się z ryzykiem kolejnych pozwów – określa to jeden z przepisów ECT zwany złośliwie „klauzulą zombie”). Powinno być to wymowną przestrogą dla krajów takich jak Mali, Tanzania, Uganda, Nigeria, Bangladesz czy Kambodża. Gracze tak liczący się jak Chiny z pewnością podejdą już do sprawy inaczej.
Wyjątkowo obłudnie przedstawia się w tej kwestii polityka UE. Władze i ciała doradcze Unii zaczęły krytycznie oceniać skutki traktatu, zwłaszcza, że są one często sprzeczne z prawem unijnym i pozwalają na obchodzenie praw krajowych, a teoretycznie nawet na pozwanie UE jako całości. Jednocześnie instytucje UE biorą aktywny udział w procesie rozszerzania ECT na kraje Globalnego Południa na niezmienionych – czyli szkodliwych – zasadach. Kraje bogate oberwały co prawda rykoszetem, ale jak widać nie ma to wpływu na ich neokolonialną politykę.
Rządy państw, które inicjowały Energy Charter Treaty, dopiero teraz same padają ofiarą neoliberalnego porządku, który narzucały słabszym i biedniejszym krajom 20 lat temu. To dość brutalna podbudka, ale – niczym kubeł zimnej wody na głowę – może pomóc. Kryzys demokracji to nie tylko rozczarowanie całym establishmentem politycznym, spadająca frekwencja wyborcza i wzrost nastrojów faszystowskich. To także skryte – choć rzeczywiste – podporządkowanie interesu publicznego garstce ultra-bogaczy. To charakterystyczne, że dzieje się to w czasie, gdy nadal nie widać końca europejskiej stagnacji gospodarczej. Kryzys kapitalizmu w jego fazie monopolistycznej przejawia się tym, że kapitaliści coraz częściej zmuszeni są czerpać zyski z aktywności poza sferą produkcji – ze źródeł rentierskich i z publicznych pieniędzy.
Krytyka ECT ze strony ONZ i protesty środowisk prawniczych w krajach UE, głównie w Niemczech, stwarzają nadzieję na jego przyszłą rewizję, a być może anulowanie, choć byłby to akt przełomowy, trudny dziś do wyobrażenia – niczym cofnięcie umów WTO. I w tym przypadku nie obejdzie się bez głośnego sprzeciwu ze strony opinii publicznej, którego na razie brakuje. Przykłady powsrzymania TTIP i być może CETA pokazują jednak, że Europejczycy kategorycznie odrzucają stawianie korporacji ponad prawem. Systemowa i bezprecedensowa zmiana wymaga jednak politycznej mobilizacji. Zwłaszcza, że tym razem stawką są nie tylko publiczne pieniądze. ECT to przekręt, w którym główne role grają najwięksi producenci paliw kopalnych i powstrzymanie go to także powstrzymanie katastrofy klimatycznej.